Kазус : Проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП за доставка на гориво за отопление на учебните заведения на територията на община Д

Отговор : Всеки кмет насочва усилията си за удовлетворяване на обществения интерес, а като Възложител следва основната цел на ЗОП - повишаването на ефективността при използването на бюджетните и обществените средства.
Всеки кмет, който е изправен пред този казус, в този сезон на годината, ако не предприеме необходимите действия за сключването на договор за възлагане зареждането на училищата и детските градини на територията на община Д с гориво за отопление, от една страна безспорно няма да удовлетвори обществения интерес, а от друга бездействието няма да доведе до постигане на основната цел на ЗОП - повишаване ефективността при използването на бюджетните и обществени средства.
Предвид посочените до тук съображения, на база действащата нормативна уредба и сезирането на НАПИМС с правния казус, представям следното становище:
1. Относно обжалването пред областния управител: Съгласно действащият до промените в ЗОП нормативен ред, обжалването на решенията на кмета можеше да се извършва и пред висшестоящия административен орган, какъвто е областният управител. С промяната на ЗОП, обнародвана в бр. 43 от 26 април 2002 г. на ДВ, решението на възложителя се обжалва единствено и само пред съответния окръжен съд като въззивна инстанция и пред Върховния административен съд, като касационна.*
Считам, че след като институцията областен управител е отменена от новия правен ред като орган, пред който може да се обжалва решението на Възложителя, неговото едностранно волеизявление, с което е отменена заповедта на кмета по ЗОП, е правно ирелевантно, т.е. няма правна стойност.
2. Относно обжалването по надлежния ред - пред Смолянски окръжен съд и респективно пред Върховен административен съд:
2.1. Няма да коментирам обстоятелството, че в 75 на сто от съдебната си практика, ВАС потвърждава решенията на въззивната инстанция. Това е нормално и логично, тъй като вече има професионалното становище на други съдии, които са преценили казуса по законосъобразност.
2.2. Административното правосъдие - Закона за административния съд - допуска предварително изпълнение на административния акт (дори да се приеме за логична фикцията на ЗОП, че сделката при възлагане на обществената поръчка е администриране) в следните случаи:
- когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите;
- да се предотвратят загуби;
- да се защитят други важни или обществени интереси;
- при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта.
Считам, че в посочения казус, всички изложени хипотези са налице.
2.3. С оглед защита на здравето на населението на община Д и в отговор на обществения интерес и очакванията на обществото, и в съответствие с чл. 17 от ЗОП, респективно Законът за задълженията и договорите и Търговския закон, предлагам да се сключи договор със спечелилия откритата процедура със следните основни компонентни:
- цел - ефективно разпределяне на обществените и бюджетни средства за осигуряване живота и здравето на гражданите и предотвратяване заболявания на подрастващите в община Доспат;
- срок на договора - до приключване на съдебното производство по жалбата с влязло в сила решение.

__________________________________

*Чл. 56 от ЗОП, ал. 1. Кандидатите, участващи в процедура за обществени поръчки, могат да подават жалби пред Съда по реда на ЗАП, съответно по ЗВАС.

Изготвил : адв. Ева Радева, изпълнителен директор и член на УС на НАПИМС

Казус : какво следва да се направи, за да се предотврати липсата на отопление в училищата и детските градини за следващата учебна година.

Отговор : Комисията правилно и в съответствие с чл. 52, ал. 3 от ЗОП е допуснала кандидат, който не е бил поканен и правилно го е класирала на първо място, след като същия предлага по-добри условия при предварително обявените критерии.
При обжалване от страна на класирания на второ място има няколко варианта.Не става ясно от направеното запитване с кого е бил сключен договор за зареждане с горива през изминалата година. Това трето лице, което не е участвало в тази процедура ли е или е класираният на второ място?
При евентуално обжалване следва да се подпише анекс с миналогодишния доставчик и същия да продължи да зарежда и през следващия зимен сезон. Ако същият откаже тогава общината може да зарежда периодично от когото намери за добре, след сключването на обикновен договор за еднократна доставка. Считам, че няма да има евентуални проблеми с контролните органи в последствие при тази фактическа обстановка и наличието на писмени доказателства за изрядността и добросъвестността на общината по посока на провеждане на процедурата и всичко останало /заповеди, конкурсни книжа, писмен отказ на миналогодишната фирма и т.н./
Считам, че допустим вариант е и ако /при евентуално обжалване/ представител на общината, който може да е и самият юрист участвал в комисията по ЗОП да извика на разговор представител на фирмата- жалбоподател, да му обясни в какво положение поставя на практика общината, че няма основания за обжалване /като се аргументира достатъчно добре/, че ако не си оттегли жалбата общината, след като той загуби делото ще заведе насрещен иск по ЗЗД за пропуснати ползи и нанесени щети / за разликата в цената най-малко/ и т.н.
Може да предложите на фирмите те сами да постигнат споразумение по между си като единия стане подизпълнител на другата фирма или друг вариант който те намерят за добър.
От личен опит съм се убедила, че по пътя на преговорите може да бъде достигнат компромисен вариант, устройващ и общината и останалите заинтересовани страни.
В случай, че представители на Община Т имат затруднение след развитие на събитията или във връзка с други правни казуси имам готовност да дам съответните консултации, включително и по телефон с цел експедитивно решаване на съответния проблем.

Казус : Открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Охрана на обекти общинска собственост (пречиствателна станция, ученически лагер, административни сгради), по отделно за всеки обект ли да задам проекто -предложението или да искам обща цена за всички обекти посочени в решението на възложителя? За всеки обект отделен договор да се предложи? Възможно ли е за единия обект възложителя да си запази правото да сключи договоря по-късно в зависимост от възможностите на бюджета?

Отговор : Изправени сме пред необходимостта от провеждане на процедура за възлагане на охраната на няколко общински обекта , което по смисъла на чл.3, ал.1 , т.3 , б. “т “ недвусмислено е обект на обществена поръчка, когато възложителят е кмет на община. В дадения случай може да се подходи различно от гледна точка на това дали различните обекти общинска собственост да се групират в една обща група и охраната им да се възложи в една процедура, или всеки имот самостоятелно да е обект на горепосочената обществена поръчка. И в двата случая няма да нарушим императивни разпоредби на ЗОП, но следва да се отбележат някои особености.
Считам , че правилният подход при определяне на обектите за охрана е този, при който обектите се разглеждат самостоятелно един от друг при възлагане на охраната им. Всеки един от тях взет поотделно може да бъде обект на общестевна поръчка с предмет- охрана на същия, без да се нарушава правилото на чл.7, ал.3 от ЗОП. Аргумент за това е и факта, че охраната на тези обекти е свързана с преценка за целесъобразност от възложителя или с наличието или липсата на средства за това и др., поради което не е задължително те да са обвързани в една група при осъшествяването на поръчката. При този подход всеки един обект ще подлежи на обществена поръчка за охрана самостоятелно и вида на процедурата ще е различен при различните обекти в зависимост от изискванията на ЗОП и Наредбата за възлагане на малките обществени поръчки. Предимствата на този подход решават част от поставените въпроси. Логично отпада въпросът относно представянето на цена за всеки един от обектите. В същия момент обектите ще се охраняват по целесъобразност всеки за себе си / в определен период може и да не е необходима охрана на някои от тях /. Може да няма бюджетни средства за някои от тях, или да има , но в по късен период . Ето защо не следва те да се третират като неразривно свързани и като един обект на обществена поръчка. Това дава отговор и на другия Ви въпрос за възлагане на охраната на по-късен етап на такъв обект. В този случай това ще стане едва тогава, когато има финансов ресурс. Така ще е спазен в пълна степен ЗОП. Според мен този подход е най-законосъобразен и поради най-голямото си съответствие със ЗОП не поражда и поставените от Вас въпроси.
Това обаче не изключва възможността, която според мен е изключение, за възлагане на охраната на обектите в една обща група. По никакъв начин с това няма да се наруши императивна разпорадба на ЗОП, стига с това да се цели намирането на икономически по-изгодно за общината решение. Особеното при този подход е, че в този случай поръчката е една, обектите са в една група и стойността на поръчката се определя като цяло и оттам и вида на процедурата по ЗОП. В този случай дори и да се поиска оферта /цена/ за всеки един обект, крайната оценка и класиране са обобщени и следва да се прецени в контекста на охраната на всички обекти, взети заедно, при определяне на икономически най-изгодното предложение. Съответно следва да се оценят и класират кандидатите на първите три /две/ места и договора да бъде сключен задължително с кандидата определен на първо място. Тук хипотезата на една процедура и няколко договора е недопустима. Трябва да се отбележи обаче, че с промените на ЗОП от бр.45 от 2002г. се допусна възможност за разделяне на обекта на поръчката на “Обособени позиции” и при прилагане на закона, а не само при Наредбата.. В случая с възлагане на охраната на група обекти сме изправени пред класически вариант за възможност за приложение на тази хипотеза и разделянето на поръчката на “Обособени позиции” от по един или няколко обекта. Всеки един от обектите отговаря на условието на § 1 т.20 от ПЗР на ЗОП. В този случай обаче, съгласно чл.22, ал.3 от ЗОП възложителят следва да определи дали кандидатите могат да подават предложения за една, две или всички позиции. Само в този случай предложението за отделна обособена позиция има правно релевантен характер по отношение на процедурата и само в този случай има правна възможност да се сключат повече договори в зависимост от броя на обособените позиции и съответно проведеното класиране. В тази хипотеза е възможно да се даде решение и на въпроса относно по-късното финансиране на някои обекти, като може да се предвиди още в самото решение за откриване на процедурата, че изпълнението на този договор ще започне на един по-късен етап- след осигуряване на средства и в това няма нищо нередно. Ако има вероятност въобще да няма средства за определения обект и предвид бъдещи облигационни искове срещу общината, ще е юридически по-издържано да се приложи хипотезата на чл.16, ал.1 т.4 от ЗОП и в решението за откриване на процедурата да се предвиди възможнаст за допълнително възлагане на този обект, стига да отговаря на условията / до една година от сключване на основния договор и до 30 % от стойността на общиествената поръчка/. Останалите условия са обективно изпълнени - / открита процедура/. Така при откриване на финансиране без особени затруднения и в кратки срокове, възложителят може да проведе пряко договаряне с изпълнителя на основната поръчка и в кратки срокове да сключи съответия договор.
Така направеният краток правен анализ на параметрите на горепосочената обществена поръчка , считам че дава отговор на поставените от вас въпроси и ще даде възможнаст за избиране на най-оптималния вариант за възлагане на охраната на общинските обекти, като бъде приложен един от горепосочените начини на приложение на закона, в зависмост от защитата на икономическите интереси на възложителя. Всеки един от тях си има своята правна аргументация и приложението на един или друг подход ще е в зависимост от необходимостта от защитата на интересите на възложителя и ползвателите на обществени услуги , при спадване на разпоредбите на ЗОП.